Einleitung

Am 18. Dezember 2023 hat der Europäische Rat das 12. Sanktionspaket gegen Russland beschlossen. Ziel ist die Bekämpfung der Umgehung von EU-Ausfuhrverboten, insbesondere der Situation, in der in Drittländer ausgeführte Waren nach Russland reexportiert werden. Zu den Schwerpunkten gehört eine sogenannte "no re-export to Russia" Klausel (abgekürzt "No-Russia" Klausel). Nach Artikel 12g Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 833/2014 (in der konsolidierten Fassung vom 23. Februar 2024) sind Unternehmen ab dem 20. März 2024 verpflichtet, in ihren Verträgen über den Verkauf, die Lieferung, die Verbringung oder die Ausfuhr von Gütern und Technologien in Drittländer eine Klausel aufzunehmen, die die Wiederausfuhr nach Russland und die Wiederausfuhr zur Verwendung in Russland vertraglich untersagt.

Anwendungsbereich

Die "no re-export to Russia" Klausel muss jedoch nur beim Verkauf von folgenden Gütern und Technologien aufgenommen werden:

Die Verpflichtung gilt für Verträge mit Unternehmen, die nicht in der EU ansässig sind. Ausnahmen bestehen aktuell für folgende Partnerländer: USA, Japan, das Vereinigte Königreich, Südkorea, Australien, Kanada, Neuseeland, Norwegen und Schweiz (siehe Anhang VIII der EU-Verordnung 833/2014).

Altverträge

Vor dem 19. Dezember 2023 abgeschlossene Verträge müssen nach Artikel 12g Absatz 2 der Verordnung (EU) 833/2014 keine "no re-export to Russia" Klausel enthalten, wenn sie bis zum 19. Dezember 2024 erfüllt werden. Werden sie nach allerdings erst nach dem 20. Dezember 2024 erfüllt, müssen sie diese Klausel enthalten.

Nach dem 19. Dezember 2023 abgeschlossene Verträge müssen ab dem 20. März 2024 die "no re-export to Russia" Klausel enthalten.

FAQ der EU-Kommission

Die EU-Kommission hat am 22. Februar 2024 FAQs (ausschließlich in englischer Sprache) zu Artikel 12g der Verordnung (EU) 833/2014 veröffentlicht. Diese sind nicht nur sehr lesenswert, sondern umfassen auch eine Muster "no re-export to Russia" Klausel, die den Vorgaben des Artikel 12g entspricht (siehe nachfolgend). Abweichende Formulierungen sollen möglich sein und sind nach deutschem Recht auch erforderlich (siehe Anmerkungen weiter unten). Nach Ansicht der EU-Kommission muss die Klausel wesentlicher Bestandteil des jeweiligen Vertrags sein und geeignete Abhilfemaßnahmen ("appropriate remedies") enthalten, die jedoch nicht näher spezifiziert werden. Außerdem sind Verstöße gegen die Wiederausfuhr nach Russland, den zuständigen Behörden (in Deutschland dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle – BAFA) zu melden.

Musterklausel der EU-Kommission

(1) The [Importer/Buyer] shall not sell, export or re-export, directly or indirectly, to the Russian Federation or for use in the Russian Federation any goods supplied under or in connection with this Agreement that fall under the scope of Article 12g of Council Regulation (EU) No 833/2014.

(2) The [Importer/Buyer] shall undertake its best efforts to ensure that the purpose of paragraph (1) is not frustrated by any third parties further down the commercial chain, including by possible resellers.

(3) The [Importer/Buyer] shall set up and maintain an adequate monitoring mechanism to detect conduct by any third parties further down the commercial chain, including by possible resellers, that would frustrate the purpose of paragraph (1).

(4) Any violation of paragraphs (1), (2) or (3) shall constitute a material breach of an essential element of this Agreement, and the [Exporter/Seller] shall be entitled to seek appropriate remedies, including, but not limited to:
(i) termination of this Agreement; and
(ii) a penalty of [XX]% of the total value of this Agreement or price of the goods exported, whichever is higher.

(5) The [Importer/Buyer] shall immediately inform the [Exporter/Seller] about any problems in applying paragraphs (1), (2) or (3), including any relevant activities by third parties that could frustrate the purpose of paragraph (1). The [Importer/Buyer] shall make available to the [Exporter/Seller] information concerning compliance with the obligations under paragraph (1), (2) and (3) within two weeks of the simple request of such information.

Anmerkungen zur Musterklausel

Absatz 1 enthält die Pflicht des Vertragspartners, den Verkauf, Export oder Reexport nach Russland zu unterlassen. Eine Erweiterung bzw. Anpassung erscheint an dieser Stelle nicht erforderlich.

Absatz 2 enthält lediglich eine Bemühenspflicht ("best efforts“). Es erscheint sinnvoller, den Vertragspartner zur Weitergabe der Pflichten in der Lieferkette zu verpflichten.

Absatz 4 regelt, welche Rechte ("remedies") dem Exporteur im Fall von Pflichtverletzungen des Vertragspartners zustehen.

Sprachlich müssen einige Anpassungen vorgenommen werden:

  • Zunächst muss in der gesamten Klausel an entscheidenden Stellen ein serielles Komma hinzugefügt werden (siehe nachfolgende Hervorhebungen), was nicht nur sprachliche, sondern im Streitfall auch rechtliche und wirtschaftliche Auswirkungen haben kann (wie in diesem Fall).
    • in Absatz 1 muss es heißen „shall not sell, export, or re-export"
    • in Absatz 4 "Any violation of paragraphs (1), (2), or (3)"
    • in Absatz 5 "problems in applying paragraphs (1), (2), or (3)"
    • sowie weiter in Absatz 5 "obligations under paragraph (1), (2), and (3)"
  • Zudem könnte die Formulierung in Absatz 4 überarbeitet werden, insbesondere erscheint der Part "of an essential element" überflüssig.
  • Schließlich wird in der modernen Vertragssprache "may" anstelle von "shall be entitled" verwendet.

Inhaltlich ist das Recht des Exporteurs zum Rücktritt vom Vertrag in Absatz 4 (i) essentiell. An dieser Stelle besteht kein Anpassungsbedarf.

Die in Absatz 4 (ii) enthaltene Vertragsstrafe ist allerdings – bei Anwendung des deutschen Rechts – AGB-rechtlich unwirksam.

  • Die Vertragsstrafenklausel ist verschuldensunabhängig ausgestaltet und damit nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – auch in B2B – rechtlich unwirksam (vgl. BGH, Urt. v. 21.03.2013 - VII ZR 224/12).
  • Zudem differenziert die Vertragsstrafenklausel nicht danach, ob ein Verstoß gegen die Pflicht aus Absatz 1 (Unterlassung des Verkaufs, Exports oder Reexports nach Russland), Absatz 2 (Bemühenspflicht) oder Absatz 3 (Monitoring) vorliegt. Nach Ansicht des BGH kann sich die Unangemessenheit einer Vertragsstrafenklausel aber bereits daraus ergeben, dass ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen ist, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird. Eine solche Sanktion wäre nur dann zulässig, wenn der genannte Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 31.08.2017 - VII ZR 308/16; BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VIII ZR 26/15).
  • Unabhängig davon muss der Exporteur genau überlegen, wie hoch die Vertragsstrafe sein soll. Denn aus der Höhe einer Vertragsstrafe kann sich ebenfalls eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergeben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Vertragspartner steht (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VIII ZR 26/15).
  • Die AGB-rechtliche Unwirksamkeit der Vertragsstrafe könnte sogar den gesamten Absatz 4 erfassen. Allerdings wird der Exporteur im Streitfall argumentieren können, dass der restliche Absatz 4 sprachlich und inhaltlich für sich allein stehen kann ("blue-pencil-test").
  • Die Rechtsfolgen einer Unwirksamkeit der Vertragsstrafe wären auf den ersten Blick nicht dramatisch. Zwar könnte der Exporteur die Vertragsstrafe im Streitfall nicht geltend machen, er könnte aber gleichwohl einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB geltend machen. Allerdings müsste der Exporteur dann die Höhe des entstandenen Schadens genau darlegen und beweisen, was in der Praxis häufig schwierig bis unmöglich ist.
  • Wie könnte die Vertragsstrafe rechtssicher gestaltet werden?
    • Naheliegend wäre es, die Vertragsstrafe verschuldensabhängig auszugestalten. Dies hätte aber zur Folge, dass sich der Vertragspartner im Fall einer Pflichtverletzung exkulpieren kann und die Vertragsstrafe nicht anfällt. Unabhängig davon müsste bei der Höhe der Vertragsstrafe weiterhin nach der Art der Pflichtverletzung differenziert werden.
    • In Betracht kommt aber auch, eine Vertragsstrafenklausel nach dem sog. "Hamburger Brauch" zu verwenden, wonach der Exporteur die Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmen kann, wobei die Billigkeit im Streitfall von dem zuständigen Gericht überprüft wird (§ 315 BGB). Es wäre zudem möglich, im Vertrag bereits einen Betrag zu nennen, der der Billigkeit entsprechen soll. Allerdings läuft eine solche Regelung auf einen Rechtsstreit hinaus (das ergibt sich bereits aus der Formulierung).
    • Eine weitere Alternative wäre eine Schadensersatzpauschale ("liquidated damages"), allerdings muss deren Höhe im Verhältnis zum möglichen Schaden des Exporteurs stehen. Dieser lässt sich im Zeitpunkt der Vertragsgestaltung aber kaum prognostizieren.
    • Eine Individualvereinbarung (mit der Folge, dass das AGB-Recht nicht gilt) scheidet bereits deswegen aus, weil der Exporteur (AGB-rechtlich der Verwender) die "no re-export to Russia" Klausel gerade nicht ernsthaft zur Disposition stellen kann. Das verlangt aber – was vielen Unternehmen nicht bewusst ist – die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland (vgl. BGH, Beschl. v. 19.03.2019 – XI ZR 9/18).
    • Ein gänzlich anderer Ansatz wäre es, die AGB-rechtliche Problematik der Vertragsstrafenklausel und anderer Regelungen im Vertrag (insb. die Haftungsbeschränkung des Exporteurs) durch eine passende Rechtswahl zu lösen. Bevor das Schweizer Recht oder andere Rechtsordnungen in Betracht gezogen werden, lohnt sich der Blick auf das UN-Kaufrecht (CISG) als Teil des deutschen Rechts. Wird das UN-Kaufrecht nicht – wie so häufig in der Praxis reflexartig und eher aus Unkenntnis – ausgeschlossen, wären zwei Aspekte interessant: Erstens wäre eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe möglich, denn das UN-Kaufrecht setzt kein Verschulden voraus. Zweitens wäre der in Absatz 4 der "no re-export to Russia" Klausel genannte "material breach" durchaus auch als "fundamental breach" im Sinne des Artikel 25 CISG zu sehen. Das würde dazu führen, dass der Exporteur sowohl eine rechtswirksame Vertragsstrafe verlangen als auch nach Absatz 4 der Klausel bzw. Artikel 64 CISG vom Vertrag zurücktreten könnte. Flankierend wäre eine Schiedsgerichtsklausel anstelle einer Gerichtsstandsklausel aufzunehmen.
  • Der in Absatz 4 verwendete Begriff "appropriate remedies" (geeignete Abhilfemaßnahmen) könnte – bei Anwendung des deutschen Rechts – als nicht klar und verständlich (intransparent) im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gesehen werden, was zur Unwirksamkeit der Klausel führen könnte. Aus diesem Grund erscheint es sinnvoll, die Regelung sprachlich und inhaltlich zu überarbeiten, z.B. die Abhilfemaßnahmen konkret und abschließend aufzuzählen. Eine weitere Möglichkeit wäre es, eine dedizierte Fallback Regelung aufzunehmen, die in einem eigenen Absatz implementiert wird ("blue-pencil-test").

Absatz 5 sollte mit einem Auditrecht des Exporteurs verbunden werden.

Es erscheint sinnvoll, in einem neuen Absatz 6 eine Freistellungspflicht des Käufers gegenüber dem Exporteur ("Indemnity") für den Fall aufzunehmen, dass der Käufer gegen seine Pflichten aus der "no re-export to Russia" Klausel verstößt. Auch in diesem Kontext wäre – wie bereits bei der Vertragsstrafe – die AGB-rechtliche Problematik zu beachten.

Unabhängig von der AGB-rechtlichen Wirksamkeit sollte der Exporteur die "no re-export to Russia" Klausel nicht nur in seinen Allgemeinen Verkaufsbedingungen implementieren, sondern auch in den weiteren Vertragsdokumenten (Vertrag, Angebot, etc.). Denn AGB werden international mangels (wirksamer) Einbeziehung bzw. aufgrund kollidierender AGB ("battle of forms") häufig nicht Vertragsbestandteil, was dazu führen würde, dass die "no re-export to Russia" Klausel keine Anwendung findet.

Im Ergebnis sollten Unternehmen zunächst prüfen, ob der Anwendungsbereich eröffnet ist. Konkret: Ob es sich im Einzelfall um Güter handelt, die in den genannten Güterlisten genannt sind und an Vertragspartner verkauft werden, die ihren Sitz nicht in der EU bzw. in einem Partnerland haben. Ist der Anwendungsbereich eröffnet, müssen Unternehmen eine "no re-export to Russia" Klausel in ihre Verträge aufnehmen. Die Musterklausel der EU-Kommission kann übernommen werden, sollte aber sprachlich und inhaltlich überarbeitet und um weitere Regelungen (Audit, Freistellung, etc.) ergänzt werden. Zudem sind bei Geltung des deutschen Rechts die AGB-rechtlichen Anforderungen zu beachten.

Weiterführende Informationen

Artikel 12g der Verordnung (EU) Nr. 833/2014 (in der konsolidierten Fassung vom 23. Februar 2024) lautet:

(1) Beim Verkauf, der Lieferung, der Verbringung oder der Ausfuhr von Gütern oder Technologien, die in den Anhängen XI, XX und XXXV der vorliegenden Verordnung aufgeführt sind, von gemeinsamen Gütern mit hoher Priorität gemäß der Liste in Anhang XL der vorliegenden Verordnung oder von Feuerwaffen und Munition gemäß der Liste in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 258/2012 in ein Drittland — mit Ausnahme der in Anhang VIII der vorliegenden Verordnung aufgeführten Partnerländer — müssen die Ausführer ab dem 20. März 2024 die Wiederausfuhr nach Russland und die Wiederausfuhr zur Verwendung in Russland vertraglich untersagen.

(2) Absatz 1 gilt nicht für die Erfüllung von Verträgen vor dem 19. Dezember 2023 bis zum 20. Dezember 2024 oder bis zu ihrem Ablaufdatum, je nachdem, welcher Zeitpunkt früher liegt.

(3) In Anwendung von Absatz 1 stellen die Ausführer sicher, dass die Vereinbarung mit dem Partner aus einem Drittland für den Fall eines Verstoßes gegen eine gemäß Absatz 1 geschlossene vertragliche Verpflichtung angemessene Abhilfemaßnahmen enthält.

(4) Verstößt der Partner aus dem Drittland gegen eine der gemäß Absatz 1 eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen, so unterrichten die Ausführer die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dem sie ihren Wohnsitz haben oder niedergelassen sind, sobald ihnen der Verstoß bekannt wurde.

(5) Die Mitgliedstaaten unterrichten einander und die Kommission über einen festgestellten Verstoß gegen eine gemäß Absatz 1 eingegangene vertragliche Verpflichtung oder über eine festgestellte Umgehung einer solchen Verpflichtung.

Veröffentlicht am 28. März 2024 auf Deutsch.
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